Desde que empezaron las disputas por el proceso de compra de Activision Blizzard, Sony ha sido una de las principales opositoras a la operación, junto a Google y, hasta hace bien poco, Nvidia. Los argumentos de Sony han girado principalmente en torno a la posibilidad de que Call of Duty termine siendo exclusivo y que Microsoft pueda devaluar los juegos de Activision Blizzard ofrecidos a las consolas rivales. Además de la posibilidad de hacer girar la balanza en favor de los servicios de Xbox, si los juegos de Activision Blizzard llegan de salida a Xbox Game Pass.
No obstante, a pesar de sus acusaciones, Sony se ha negado una y otra vez a aportar la documentación requerida por Microsoft para poder defenderse de ellas. Y esto, a nivel europeo, puede salirle muy caro a la empresa de Jim Ryan: el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, la norma por la que se está rigiendo la fusión de Activision Blizzard y Microsoft en territorio de la Unión Europea, impide que el bloqueo se lleve a cabo ocultando información o dificultando el derecho a la defensa de los interesados afectados (Microsoft y Activision Blizzard, en este caso).
Sony no puede seguir ocultando información mucho más tiempo porque el bloqueo depende de ella.
Sony no puede falsear información a Microsoft y Activision Blizzard; esto dice la normativa europea:
1.- Derecho a la defensa y acceso al expediente: inviolables para Microsoft y Activision Blizzard
Para empezar, hay que partir de una idea clara: Sony no puede prohibir a Microsoft que acceda a su información, siempre y cuando esta información no tenga el carácter de reservado. Esta premisa, fundamental en la Unión Europea, deriva de la garantía de los derechos de transparencia y acceso a los documentos de las instituciones de la Unión Europea («todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, cualquiera que sea su soporte (…)«, artículo 15.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y de defensa («se garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa«, artículo 48.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea).
Estos derechos, además de en las normas anteriores, también se prevén en las concentraciones de empresas. En concreto, el Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004 establece lo siguiente:
«Artículo 18
Audiencia de los interesados y de terceros.1. Antes de adoptar las decisiones (…) la Comisión brindará a las personas, empresas y asociaciones de empresas afectadas la oportunidad de expresar, en todas las fases del procedimiento hasta la consulta al Comité consultivo, sus observaciones en lo relativo a las objeciones formuladas contra ellas.
(…)
3. La Comisión basará sus decisiones únicamente en las objeciones respecto de las cuales las partes hayan podido formular sus alegaciones. En el curso del procedimiento quedarán plenamente garantizados los derechos de defensa de los interesados. El acceso al expediente será posible al menos para las partes directamente interesadas, siempre y cuando se respete el interés legítimo de las empresas de proteger sus secretos comerciales».
La Comisión Europea no puede bloquear el derecho de Microsoft y Activision Blizzard de acceder a la información del proceso de compra.
Lo anterior nos deja claras dos ideas. La primera de ellas es que Microsoft y Activision Blizzard tienen derecho a acceder al expediente completo del proceso en todo momento, pudiendo ejercer su derecho a alegar, expresar u opinar al respecto en cualquier fase de todo el procedimiento. Y lo que es más, la Comisión Europea solo podrá bloquear el acuerdo en base a las objeciones respecto a las cuales Microsoft y Activision Blizzard hayan podido alegar; es decir, en base a información que previamente hayan podido conocer. Por lo tanto, la información no desvelada por Sony no podrá tomarse en consideración para bloquear la compra.
2.- ¿Qué se entiende por «información confidencial» de Sony?
La segunda idea es que Sony únicamente puede impedir el acceso de Microsoft a su información confidencial, pero no a toda su información. Para saber qué abarca el concepto de «secreto comercial», tenemos que ir a la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas, que define como secreto comercial aquella información que reúna estos tres requisitos:
-
Sea secreta (en el sentido de no ser conocida por las personas que pertenecen a los círculos donde se usa esa información).
-
Tenga valor comercial por el hecho de ser secreta.
-
Cuente con medidas razonables de protección para que sea secreta.
Es decir, no basta con que Sony alegue que su información sea secreta para no divulgarla, sino que es necesario que esa información cumpla estos tres requisitos para que se considere privada. Es cierto que Sony ha comentado que hay cierta información pedida por Microsoft, sobre patentes y forma de negocio, que sí podría incluirse dentro de esa confidencialidad. Así que la Comisión Europea tendría que separar la información, identificando aquella que sí pueda ser confidencial y, lo que es más importante, valorar si los acuerdos que se han celebrado entre Sony y Activision Blizzard cumplen los elementos de la confidencialidad.
Sony no puede negarse a dar toda la información, sino solo aquella que cumpla los requisitos de confidencialidad.
2.- El quiebre del derecho a la defensa tiraría por tierra el bloqueo.
A la vista de lo anterior, podría ocurrir una situación que podríamos llamar como «punto muerto»: ¿qué pasaría si chocan la información confidencial de Sony con el derecho a la defensa de Microsoft? ¿Qué pasaría si hay cierta información que Sony puede no desvelar, pero que es necesaria para dar el visto bueno al acuerdo o bloquearlo? Si la información de Sony es confidencial, Microsoft no tendrá derecho a acceder a ella. Pero la Comisión Europea tampoco podrá bloquear el acuerdo si Microsoft no ha accedido a esa información y es básica para impedir la compra de Activision Blizzard.
La Comisión Europea nunca, bajo ningún concepto, puede romper el derecho a la defensa de los interesados en los procedimientos, porque «basará sus decisiones únicamente en las objeciones respecto de las cuales las partes hayan podido formular sus alegaciones».
Por lo tanto, si la Comisión Europea toma una decisión impidiendo la defensa de Microsoft, tanto Microsoft como Activision Blizzard tendrían plenas razones para recurrir ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en caso de que el recurso se estimara, el Tribunal podría declarar nulo y sin efecto el bloqueo. Tal y como prevé el artículo 263 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:
«El Tribunal de Justicia de la Unión Europea controlará la legalidad de los actos legislativos, de los actos del Consejo, de la Comisión y del Banco Central Europeo que no sean recomendaciones o dictámenes, y de los actos del Parlamento Europeo y del Consejo Europeo destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros. Controlará también la legalidad de los actos de los órganos u organismos de la Unión destinados a producir efectos jurídicos frente a terceros.
(…)
Toda persona física o jurídica podrá interponer recurso, en las condiciones previstas en los párrafos primero y segundo, contra los actos de los que sea destinataria o que la afecten directa e individualmente y contra los actos reglamentarios que la afecten directamente y que no incluyan medidas de ejecución».
Si se vulnera su derecho a la defensa, Microsoft podría pedir la nulidad del bloqueo.
Vista la situación actual y el estado del proceso en ese momento, solo queda esperar a que la Comisión Europea valore la información que resulta necesaria para adoptar su decisión, separándola de aquella que pueda entrar en el terreno de la confidencialidad.
